Droit des droits civiques et marketing numérique : une entrevue avec Rachel Goodman

L'évolution des plateformes de marketing numérique offre aux annonceurs des méthodes de plus en plus sophistiquées pour trouver leur audience et diffuser des publicités pertinentes à cette audience. Au mieux, les plateformes de marketing numérique peuvent améliorer l'expérience utilisateur pour les consommateurs en leur présentant des produits et services susceptibles de les intéresser, et offrir aux annonceurs un retour sur investissement plus important que ce qu'ils verraient dans les canaux de marketing traditionnels. La sophistication de ces outils et algorithmes introduit cependant un certain nombre de défis pour les annonceurs, dont l'un est de s'assurer qu'ils respectent la loi sur les droits civiques et diffusent des annonces de manière non discriminatoire.

Rachel Goodman, avocate au sein du programme de justice raciale de l'ACLU, a eu la gentillesse de répondre à quelques-unes de nos questions à ce sujet. Ceux qui recherchent une brève introduction au droit des droits civiques et au marketing numérique devraient d'abord lire son excellent court article, « Algorithmes et droits civils : comprendre les problèmes ». Remarque : Ni cet article ni l'interview ci-dessous ne sont destinés à transmettre ou à constituer des conseils juridiques et ne remplacent pas non plus l'obtention de conseils juridiques d'un avocat.

PPC Hero : Dans les cas où une agence place des annonces pour un client où l'utilisation d'un algorithme entraîne des violations des droits civils, quelles parties risquent la responsabilité ? L'annonceur ? Le client? La plateforme qui a créé l'algorithme ?

Rachel Goodman : Bien que cela diffère quelque peu selon les faits et le contexte, de manière générale, tant l'annonceur que le client peuvent être responsables, ils doivent donc être très prudents dans le choix de ces outils et leur mise en œuvre. En revanche, la simple création de l'outil algorithmique en soi n'entraînerait pas la responsabilité de la plate-forme.

Je dois noter ici que ce domaine du droit est susceptible d'être fluide à mesure qu'il se développe et que toute décision judiciaire ou réglementaire reposera sur des faits spécifiques. Les agences et les annonceurs prenant des décisions spécifiques ou définissant des politiques doivent consulter un avocat qualifié plutôt que de supposer que ce que je dis dans cet entretien couvrirait toutes les considérations juridiques pertinentes.

PPC Hero : En termes de violations potentielles des droits civils et de responsabilités, l'intention d'un annonceur est-elle importante ? En d'autres termes, est-ce que cela fait une différence que l'annonceur sache ou non que l'algorithme qu'il utilise est discriminatoire ?

RG : Les lois fédérales sur les droits civils interdisant la discrimination en matière de logement, de crédit et d'emploi interdisent toutes la discrimination intentionnelle. Mais ils interdisent également l'utilisation de critères neutres ayant un effet discriminatoire, quelle que soit l'intention, à moins qu'une entité ne puisse prouver que ces critères sont justifiés par une nécessité commerciale. C'est ce qu'on appelle la discrimination à « impact disparate ». Par conséquent, si le résultat de l'utilisation du ciblage algorithmique par un annonceur est que moins de femmes sont embauchées, par exemple, et que ce type de ciblage n'est pas nécessaire pour atteindre l'objectif commercial, l'annonceur peut être tenu responsable quelle que soit son intention.

PPC Hero : les plateformes de marketing numérique permettent aux annonceurs de diriger les annonces à afficher plus ou moins fréquemment vers différents groupes démographiques. Existe-t-il une loi établie sur les cas où une classe protégée n'est pas nécessairement exclue, mais ne voit pas non plus des publicités particulières aussi fréquemment ?

RG : Rien de tout cela n'est une loi établie, et très peu de cela a été plaidé du tout. Mais la norme d'impact disparate se concentre sur le résultat – qui obtient le logement, l'emploi ou le prêt grâce aux pratiques publicitaires. L'Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) des États-Unis suit la règle générale selon laquelle un impact disparate interdit s'est produit si une personne d'un groupe protégé (par exemple, une personne de couleur) est moins de 80%, ou quatre cinquièmes, comme susceptible d'être embauchée en tant que personne d'un groupe différent. Mais EEOC peut également trouver un impact négatif pour tout impact statistiquement et pratiquement significatif, ou même lorsqu'une politique décourage les candidats de manière disproportionnée en raison de la race, du sexe ou de l'origine ethnique.

Ainsi, bien que de légères variations dans le nombre de personnes qui voient les publicités soient peu susceptibles de déclencher une responsabilité, des variations substantielles pourraient le faire. Enfin, si un annonceur a l' intention de limiter le nombre de Noirs qui voient une annonce dans l'espoir que moins de Noirs postulent, l'annonceur engagera sa responsabilité, que cette stratégie ait ou non réussi.

PPC Hero : les plateformes de marketing numérique permettent également aux annonceurs de diffuser différentes annonces à différents groupes démographiques. Existe-t-il une loi établie sur les cas où différentes classes protégées voient des publicités au même rythme que la population dans son ensemble, mais voient des publicités différentes ?

En règle générale, la diffusion d'annonces différentes à différents groupes démographiques pour les mêmes opportunités de logement, de crédit ou d'emploi n'entraînera pas de responsabilité. La question est de savoir si cette « différence » est de qualité, c'est-à-dire si les membres de ces groupes subissent un impact négatif parce qu'ils voient des publicités différentes. Mais s'ils sont également encouragés à postuler, il ne devrait y avoir aucun impact négatif.

PPC Hero : Prévoyez-vous que ces questions pourront être réglées de manière concluante par le système judiciaire ? Ou est-ce que la vitesse à laquelle la technologie publicitaire numérique évolue signifie que les tribunaux sont susceptibles de toujours réagir aux nouvelles violations potentielles des droits civils ?

Il reste beaucoup de travail à faire dans cet espace par les tribunaux et les organismes de réglementation - EEOC, le ministère du Logement et du Développement urbain (HUD) et le Consumer Finance Protection Bureau (CFPB). Ces organismes clarifieront les normes applicables, mais il appartiendra toujours à l'industrie de la publicité de s'assurer que les nouvelles pratiques respectent ces normes existantes au fur et à mesure que la technologie évolue.

PPC Hero: Your Civil Rights Insider article se concentre particulièrement sur les publicités pour le logement et l'emploi. Existe-t-il d'autres secteurs dans lesquels les annonceurs risquent d'enfreindre les droits civils lorsqu'ils utilisent le ciblage démographique ?

RG : Le logement, l'emploi et le crédit sont les secteurs explicitement couverts par la loi fédérale, pour lesquels la discrimination à impact disparate est interdite. Mais la discrimination intentionnelle est interdite beaucoup plus largement par la Constitution et les lois étatiques et fédérales. Les acteurs gouvernementaux – comme les services de police ou les écoles – ne peuvent pas intentionnellement discriminer dans aucun contexte, pas plus que les fournisseurs de logements publics comme les restaurants, les hôtels et les transports. Par conséquent, la publicité qui exclurait intentionnellement les membres de groupes protégés dans ces zones pourrait engager la responsabilité.

PPC Hero : Enfin, que recommanderiez-vous aux annonceurs numériques qui souhaitent se renseigner davantage et éviter de commettre des violations des droits civiques dans leurs efforts publicitaires ? Existe-t-il des ressources dont les annonceurs devraient être informés ?

RG : C'est pourquoi je suis content de faire cette interview ! Je peux diriger ceux qui souhaitent en savoir plus vers mon court article décrivant plus en détail le contexte juridique ici. Il existe également un excellent article détaillé rédigé par des informaticiens et des avocats décrivant la manière dont l'écosystème de la publicité numérique interagit avec la loi.

Vous souhaitez en savoir plus sur l'intersection du droit des droits civiques et du marketing numérique ? Apprenez-en plus sur le travail de Rachel Goodman et contactez-la ici. Vous pouvez également partager vos commentaires sur Twitter - contactez PPC Hero @PPCHero et Rachel Goodman @rachelegoodman1.